Em votação apertada (6 a 5), desempatada pela presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), Cármen Lúcia, os ministros da corte decidiram nesta quarta (11) que medidas cautelares impostas a parlamentares que impossibilitem o exercício do mandato precisam do aval do Legislativo.

Entre essas medidas estão o afastamento (que afeta diretamente o exercício do mandato) e possivelmente o recolhimento noturno (que pode afetar indiretamente as funções do congressista, pois há sessões legislativas à noite). A decisão do STF produziu um enunciado genérico, e a partir de agora caberá aos ministros analisar cada caso concreto.

Na prática, porém, é certo que o resultado do julgamento autoriza o Congresso a rever, ou seja, deixar de cumprir certas determinações do Supremo.

Ao final da sessão, o ministro Ricardo Lewandowski, que votou com a maioria, fez um comentário que vacinou o tribunal contra futuros constrangimentos. “Ninguém fica desautorizado, todos [agem] dentro de sua competência. E cada Poder arcará com o ônus de sua decisão perante a sociedade”, disse.

Medidas cautelares são previstas no Código de Processo Penal e servem para preservar a investigação e impedir novos crimes. Entre elas, além do afastamento e do recolhimento noturno, há a retenção do passaporte e a proibição de manter contato com outros investigados, por exemplo.

A decisão do STF nesse julgamento tem impacto direto sobre o senador Aécio Neves (PSDB-MG), afastado do mandato pela maioria da Primeira Turma da corte no final de setembro. O caso gerou desgaste entre o Senado e o Supremo e é o primeiro ponto da pauta do plenário da Casa na próxima terça (17).

Aécio está afastado do mandato e foi proibido de sair de casa à noite por ordem da Primeira Turma do STF, por ter sido gravado pedindo R$ 2 milhões à JBS, supostamente como propina.

A ideia no Senado é submeter a uma única análise tanto a cautelar do afastamento como a do recolhimento noturno. Para os tucanos, assim a reversão total tem mais chances de passar.

A sessão do Supremo que tratou do tema durou mais de dez horas. Os ministros julgaram uma Ação Direta de Inconstitucionalidade movida em 2016 pelos partidos PP, PSC e Solidariedade que pedia que medidas cautelares aplicadas a parlamentares passassem pelo crivo do Legislativo em até 24 horas.

O relator da ação, Edson Fachin, votou pela improcedência da ação. Para ele, o dispositivo da Constituição que determina que o Congresso delibere sobre prisões em flagrante de deputados e senadores “nem de longe confere ao Poder Legislativo o poder de revisar juízos técnico-jurídicos emanados do Poder Judiciário”.

“Ao Poder Legislativo, a Constituição outorgou apenas o poder de relaxar a prisão em flagrante. Estender essa competência para permitir a revisão […] das decisões jurisdicionais sobre medidas cautelares significa ampliar referida imunidade para além dos limites da normatividade que lhe é própria, em ofensa ao postulado republicano e à própria independência do Poder Judiciário”, disse.

Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e o decano Celso de Mello acompanharam o relator.

O ministro Barroso trouxe à discussão elementos concretos sobre o caso de Aécio, que foi delatado por executivos da JBS e gravado negociando R$ 2 milhões, supostamente como propina.

Barroso disse que, nesse caso, diante das provas reunidas, o STF reforçaria a “tradição” de só prender os peixes pequenos e deixar soltos os peixes grandes se não aplicasse alguma medida ao senador. A irmã de Aécio, Andrea Neves, um primo deles e um assessor parlamentar chegaram a ficar presos preventivamente por causa da delação da JBS, mas o tucano, não.

“O que se impede com o recolhimento domiciliar noturno é que se frequentem baladas, restaurantes”, disse Barroso. Para ele, portanto, a pessoa não deve levar a vida “como se nada tivesse ocorrido”.

Alexandre de Moraes abriu a divergência, que venceu. Para ele, o Supremo não poderia impor nenhuma medida cautelar a parlamentares –uma vez que cautelares são alternativas à prisão preventiva, e os congressistas, pela Constituição, não podem ser presos preventivamente.

No entanto, ele abriu a possibilidade de, em caso de a maioria entender que o STF pode impor cautelares a parlamentares, que elas fossem levadas à análise do Legislativo.

Segundo Moraes, a imunidade parlamentar não é uma “jabuticaba brasileira”, mas uma garantia com 400 anos de tradição em países democráticos. Na Inglaterra, por exemplo, instituiu-se a imunidade para evitar que parlamentares pudessem ser retirados de votações importantes no Parlamento de forma arbitrária, ele disse.

“A diminuição de imunidades parlamentares se faz em momento de exceção, de tirania. A fortaleza da democracia também é a fortaleza do Poder Legislativo”, afirmou.

Dias Toffoli, Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e, por fim, Cármen Lúcia também seguiram esse entendimento, embora com diferenças pontuais.

Na hora de proferir seu voto, a presidente da corte chegou a dizer que concordava em quase tudo com Fachin, mas discordava sobre a desnecessidade de o Congresso analisar as cautelares impostas. Fachin, então, a interrompeu para dizer que ela discordava dele justamente no ponto mais importante.

Coube a Celso de Mello formular o enunciado do que será o acórdão. Inicialmente, ele enunciou que o Supremo, a partir de agora, “submeterá” as medidas cautelares à análise do Legislativa. Cármen Lúcia, então, pediu para trocar o verbo por “encaminhará”, para evitar a ideia de subordinação entre os Poderes.

Apesar do viés positivo para o Congresso, a decisão do STF vista com cautela por senadores. Se por um lado a palavra final ficará com o Legislativo, parlamentares veem no resultado a chancela para que ministros fiquem mais à vontade para determinar medidas restritivas contra deputados e senadores.

MANIFESTAÇÕES – Em dezembro de 2016, a PGR (Procuradoria-Geral da República) manifestou-se pela improcedência da ação. Para o órgão, submeter a decisão judicial ao crivo do Legislativo importaria em ampliar indevidamente o alcance das atividades parlamentares e criar medida não prevista na Constituição.

Na semana passada, a Câmara, o Senado e a AGU (Advocacia-Geral da União), representando o presidente Michel Temer, manifestaram-se por escrito na ação.

A Câmara pediu que o STF reconheça a impossibilidade de aplicar medidas cautelares a parlamentares, exceto na hipótese de flagrante –e que, ainda assim, a decisão seja submetida ao Legislativo. O Senado afirmou que existe um silêncio intencional na Constituição –que não prevê cautelares, como o afastamento das funções– porque o constituinte quis proteger o mandato do parlamentar.

Por fim, a AGU sustentou que, se deputados e senadores não podem ser presos preventivamente, também não podem sofrer medidas cautelares, a menos que haja flagrante de crime inafiançável, única hipótese expressa na Constituição.

Em sustentação oral durante a sessão no STF, o advogado do PP, Aristides Junqueira, defendeu que medidas cautelares possam ser aplicadas somente em substituição à prisão em flagrante. “O parlamentar que ali está [no Congresso] está em nome do povo, porque ele tem mandato popular, não se podendo afastá-lo como se a função dele fosse a do comum dos mortais”, disse Junqueira.

Também na sessão, o advogado do Senado, Hugo Souto Kalil, disse que a Constituição “não abre margem a interpretação” sobre a aplicação de medidas cautelares a congressistas. “Todos temos o dever de honrar a Constituição. Nenhum dos órgãos é maior que o outro. O Senado não é maior que o Supremo e o Supremo não é maior que o Senado”, afirmou.

Tanto para Kalil como para o deputado Evandro Gussi (PV-SP), que falou pela Câmara, em todos os casos –como nos de flagrante, única circunstância em que cabe prisão–, é o Legislativo que dá a palavra final. “Devem ser enviados [aos congressistas] não só a decisão [sobre a medida restritiva], mas também os autos do processo”, disse Gussi. A advogada-geral da União, Grace Mendonça, sustentou na sessão que a Constituição veda medidas restritivas contra congressistas, como o recolhimento noturno. Grace observou que o trabalho dos parlamentares não é interrompido à noite, quando há, inclusive, sessões de votação. Para ela, parlamentares têm “imunidade material e imunidade formal”, o que leva à “incoercibilidade pessoal dos congressistas”.

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